вернуться на главную
НОУ-ХАУ: ПРОДОЛЖАЕМ ДИСКУССИЮ
Патентный поверенный В.И.Смирнов (Санкт-Петербург, inbox@sstc.spb.ru) полагает, что у ноу-хау есть автор, а также предлагает внести изменения в ст. 1466 ГК РФ.
Ключевые слова: ноу-хау, обладатель секрета производства, автор, изменения в ГК РФ.
KNOW-HOW: WE CONTINUE THE DISCUSSION
Smirnov V.I., patent attorney (St.-Petersburg, inbox@sstc.spb.ru), believes, that the know-how has an author, and also proposes to amend art. 1466 of the Civil code of the Russian Federation.
Key words: know-how, the owner of the secret of production, the author, changes in the Civil code of the Russian Federation.
Ноу-хау (секрет производства) относится, вероятно, к числу самых обсуждаемых и часто изменяемых результатов интеллектуальной деятельности, регламентация и даже само название которого несколько раз менялись за последние годы. Так, проф. Э.П. Гаврилов в своей статье1 говорит, что в монографии В.А.Белова2 только библиография о ноу-хау занимает более 12 страниц.
1 Гаврилов Э.П. О правовом регулировании использования ноу-хау. Часть I//Патенты и лицензии. 2012. № 6. С. 11; часть II//Там же. № 7. С. 4.
2 Белов В.А. Гражданское право. Т. III. Особенная часть. Абсолютные гражданско-правовые формы: Учебник. М.: Юрайт, 2012. С. 933–945.
Такое положение, на мой взгляд, вызвано в первую очередь тем, что для российского законодателя, выросшего из недр советской цивилистики, это все-таки достаточно новый объект, и поэтому у законодателя до сих пор не выработался окончательный подход к нему. Кроме того, долгое советское время такие категории, как ноу-хау и коммерческая тайна, понимались лишь как инструмент капиталистических фирм, используемый в конкурентной борьбе, а так как конкуренции между социалистическими предприятиями не существовало, то и таких категорий у нас быть не могло. В СССР результаты всех разработок (за исключением секретных) открыто публиковались, а их безвозмездное использование поощрялось как внедрение новой техники. Поэтому возможность использования информации, полученной в процессе разработок с госбюджетным финансированием, в качестве ноу-хау и сегодня все еще вызывает некоторое отторжение у наиболее консервативной части нашего общества. Хотя и раньше эти термины были известны в нашей стране и применялись в рамках международного экономического сотрудничества. Так, впервые термин «ноу-хау» появился в нормативных документах СССР в 1979 г. в текстах примерных лицензионных договоров для стран СЭВ, а его название было заимствовано из уже сложившейся к тому времени международной практики договоров по предоставлению беспатентной лицензии.
С начала перестройки отношение к ноу-хау во многом изменилось благодаря тому, что перестроечные процессы обострили интерес современных предпринимателей к нематериальным объектам, которые могут существенно влиять на конкурентоспособность выпускаемых изделий и предлагаемых услуг. Ноу-хау явно попадало в круг таких интересов, так как с экономической точки зрения этот объект может рассматриваться как товар, используемый в предпринимательской деятельности.
В то же время до принятия четвертой части ГК РФ регламентация ноу-хау имела неполный и расплывчатый характер, на что указывали многие ученые и специалисты. Принятая в 2008 г. четвертая часть ГК РФ зачислила ноу-хау (секреты производства) в число 16 охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, то есть объектов интеллектуальной собственности, за которыми признаются интеллектуальные права, включающие исключительное право и личные неимущественные права. Сегодня, вероятно, все (или, по крайней мере, большинство) согласятся с тем, что в целом такая новелла российского законодательства сыграла положительную роль хотя бы потому, что признание ноу-хау объектом интеллектуальной собственности сближало наше законодательство с международными соглашениями по интеллектуальной собственности, так как отвечало современным прогрессивным мировым направлениям гармонизации законодательства по интеллектуальной собственности. Кроме того, у предпринимателей появилась возможность официально ставить ноу-хау на бухгалтерский учет предприятия в качестве нематериального актива.
Однако правовая уравниловка столь различных объектов интеллектуальной собственности, как изобретение и ноу-хау, породила еще большую дискуссию среди ученых и специалистов, в рамках которой в основном подвергаются сомнению следующие положения, касающиеся статуса ноу-хау.
Всегда ли ноу-хау является результатом творческой деятельности?
Имеется ли у ноу-хау автор?
И самое спорное: какое право возникает на ноу-хау и насколько адекватна ему охрана, предоставляемая законом?
Кроме указанных спорных положений, здесь же следует отметить и утверждение проф. Э.П.Гаврилова в упомянутой выше статье о том, что установленная четвертой частью ГК РФ регламентация ноу-хау как охраняемого результата интеллектуальной деятельности не соответствует (не адекватна) общественным отношениям. Это утверждение можно понять, на мой взгляд, таким образом, что в результате принятой четвертой частью ГК РФ регламентации ноу-хау регулирование правоотношений между его субъектами будет затруднено или даже невозможно из-за неоднозначного понимания возникающих у них правомочий. К этому же можно добавить, что если исходить из того, что соответствие любого законодательства общественным отношениям должно в конечном счете определяться успехом решения стоящих перед ним экономических или социальных проблем, то можно прийти к выводу, что позиция ученых, критикующих предложенную четвертой частью ГК РФ регламентацию ноу-хау, на мой взгляд, предпочтительна.
Так, согласно сложившемуся стереотипу обычно считается, что исключительное право предоставляет правообладателю объекта интеллектуальной собственности три правомочия: использование, распоряжение и запрет для третьих лиц. В то же время два из них (использование и распоряжение), как известно, исходят из теории естественных прав. В самом деле, если представить интеллектуальную собственность как информацию (ноу-хау, соответственно, как разновидность информации, имеющей ограниченный доступ), а именно так понимается интеллектуальная собственность ВОИС3, то во все времена любую правомерно полученную информацию можно было свободно использовать и распоряжаться ею (например, передавать третьим лицам) без специального разрешения закона. Исключением была лишь информация, запрещенная законом как секретная или выведенная из оборота по другим причинам. Так, в Европе в средние века под страхом смертной казни нельзя было распространять информацию о любых отклонениях от христианской религии (ереси), а также о научных открытиях, противоречащих церковным догмам. В то же время не запрещалось пропагандировать и изобретать вечные двигатели, эликсиры жизни и превращение в золото простых металлов. Сейчас все с точностью до наоборот, и хотя официального запрета на изобретение, например, вечных двигателей нет, однако практически все патентные ведомства отклоняют заявки на такие изобретения, и решение французской академии наук от 1775 г. о запрете рассмотрения моделей вечных двигателей до настоящего времени не отменено.
3 См., например: Интеллектуальная собственность: Сборник. Женева: ВОИС, 1988.
Таким образом, возвращаясь к указанным правомочиям, можно сказать, что закон для правомочий использования и распоряжения может играть роль только ограничителя, а не разрешителя. В то же время для появления у обладателей информации права запрета на ее использование всеми остальными лицами без разрешения самого правообладателя требуется прямое указание закона. Например, до 1991 г. законодательство СССР разрешало практически всем предприятиям использовать изобретения без разрешения их авторов и правообладателя, которым в то время было само государство. И только начиная с указания в законе «Об изобретениях в СССР» и в последующих российских законах по интеллектуальной собственности появилось это право запрета, именуемое почему-то одним из правомочий исключительного права.
В то же время известно, что исключительное право, которым государство наделяет правообладателей объектов интеллектуальной собственности, всегда понимается в предпринимательской деятельности как право на монополию. Однако государство для поддержания баланса интересов предоставляет такое право лишь в обмен на пополнение обладателем полученной им информации (новых знаний) общего уровня техники, открытого для всего общества, так как интенсивный обмен новыми знаниями всегда способствует ускорению прогресса в науке и технике, а значит, идет на пользу всему обществу. Именно поэтому техническое решение, на которое получен патент, не может быть одновременно и ноу-хау (секретом производства) из-за несопоставимости требований к таким объектам – открытости информации всем лицам для патента и, наоборот, закрытости для ноу-хау. В случае, когда обладатель новых знаний не хочет делиться ими с обществом, он вправе использовать их только в целях собственного бизнеса. Но согласно логике в этом случае и государство (также для поддержания баланса интересов) должно предоставлять их обладателю не исключительное право, а лишь охрану от несанкционированного заимствования этой информации третьими лицами, то есть по аналогии с частной собственностью – охрану от воровства. К тому же, как отмечает Э.П.Гаврилов в своей статье, другие лица не могут использовать ноу-хау не в силу запрета закона, а в силу его неизвестности этим лицам, а правомочие запрета третьим лицам, а следовательно и исключительного права, не коррелируется с этим объектом.
Здесь же можно отметить, что, вероятно, по этой же причине сам запрет для третьих лиц не отражен в статьях главы 75 ГК РФ, на что указывает, например, докт. юрид. наук В.И.Еременко: «Примечательно, что законодатель при этом никак не обозначил, кроме ссылки на общую норму ст. 1229 ГК РФ, негативную функцию исключительного права на секрет производства, т.е. право запрета обладателя секрета производства его использования другими лицами. Полагаю, сделать это невозможно по простой причине: нельзя запретить использовать то, что объективно не существует для третьих лиц, поскольку секрет производства не регистрируется и не публикуется и остается в секрете настолько долго, насколько это возможно»4.
4 Еременко В.И. Секрет производства (ноу-хау) как объект исключительных прав в соответствии с частью четвертой ГК РФ //Адвокат. 2008. № 5. С. 83.
В качестве примера некоторой абсурдности подхода законодателя к праву на ноу-хау как исключительному можно скомпилировать текст второго абзаца ст. 1229 ГК РФ специально для ноу-хау. При этом он будет выглядеть достаточно забавно: «Правообладатель ноу-хау может запрещать другим лицам использование его ноу-хау, … о котором они ничего не знают» .
Если исходить из вышесказанного, а также из постулата, что исключительное право и право запрета третьим лицам по сути тождественные понятия, а такой подход всегда разделяли большинство российских цивилистов, начиная с А.А.Пиленко, то можно сделать вывод, что предоставление государством пусть даже псевдоисключительного права для обладателей ноу-хау будет явно нарушать сложившийся баланс интересов между обществом (государством) и правообладателями ноу-хау, а по мнению Э.П.Гаврилова, такой подход еще и «не адекватен общественным отношениям».
В то же время, если проанализировать все 16 перечисленных в ст. 1225 ГК РФ результатов интеллектуальной деятельности, рассматривая их прежде всего как информацию, то становится очевидно, что ноу-хау отличается от всех остальных охраняемых результатов интеллектуальной деятельности присущим только ему признаком – это закрытая (неизвестная) информация5 для всех лиц, кроме самого обладателя ноу-хау и лиц, им посвященных. Поэтому и регулирование правоотношений, вероятно, надо устанавливать, не притягивая ноу-хау к исключительному праву, а с учетом этого основного отличия, так как различные объекты прав, очевидно, должны иметь и различные правовые режимы. Однако стремление законодателя создать в четвертой части ГК РФ единый алгоритм правоотношений для всех охраняемых, но столь различных результатов интеллектуальной деятельности непонятен и, полагаю, ошибочен. По этому поводу, например, проф. А.П.Сергеев отмечает, что «никто не смог пока предложить формулировку тех конкретных признаков объекта интеллектуальной собственности, которые бы распространялись на все объекты. Они настолько многообразны, что это невозможно»6.
5 На мой взгляд, во избежание смешения понятий нельзя в таком контексте использовать для информации определение «секретная» , как делают некоторые авторы, так как очевидно, что под понятие «секретная информация» должна подпадать только информация, регулируемая законом «О государственной тайне».
6 Сергеев А.П. Проблемы интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе России/Труды по интеллектуальной собственности. Т. I. М.: Ин-т международного права и экономики им. А.С. Грибоедова, 1999. С. 32.
Анализируя право на ноу-хау, можно еще отметить, что законодатель в определении ноу-хау, данном в ст. 1465 ГК РФ, вероятно, намеренно отграничил информацию (сведения), относящуюся к ноу-хау, от всей остальной. На цели такого отграничения указал в упомянутой статье В.И.Еременко: «В Закон о коммерческой тайне включено новое понятие информации, составляющей коммерческую тайну (секрет производства), которая полностью совпадает с понятием секрета производства (ноу-хау), установленным в ст. 1465 ГК РФ. Все эти манипуляции понадобились законодателю для перевода информации, составляющей коммерческую тайну, являющейся одновременно секретом производства (ноу-хау), из разновидности информации, признаваемой ранее самостоятельным объектом гражданского права, в разновидность исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности».
Еще можно добавить, что законодатель, будучи в плену собственной концепции исключительного права на ноу-хау, предлагает новую редакцию ст. 1465 ГК РФ в проекте о внесении изменений в ГК РФ. В ней он еще больше ограничивает сферу сведений (информации), относящихся к ноу-хау, оставляя из всех возможных только две ее категории: сведения о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и сведения о способах осуществления профессиональной деятельности. На мой взгляд, это связано с тем, что законодатель, понимая спорность установленного четвертой частью ГК РФ режима исключительного права для ноу-хау, решил лишний раз подтвердить, что ГК РФ распространяет режим исключительного права не на любые ноу-хау, а только на его две наиболее «технические» разновидности. Однако благодаря такому сужению понятия «ноу-хау» можно выплеснуть с водой и ребенка, так как кроме указанных двух категорий под ноу-хау всегда понимались и сведения нетехнического характера, касающиеся организации и экономики производства, коммерческого опыта и финансирования, использования общеизвестной информации и т.п.
В то же время, если уйти от концепции исключительного права на ноу-хау и запрета использования третьим лицам, то в рамках действующего ГК РФ для правообладателя ноу-хау остаются только два правомочия (использования и распоряжения). Для совокупности этих двух правомочий специальной правовой конструкции и ее названия пока еще никто не предложил, исключая, пожалуй, Э.П.Гаврилова, который в упомянутой статье предлагает именовать право на ноу-хау как «новая владельческая защита» . Этот термин законодатель согласно проекту изменений намеревается ввести в ГК РФ, но только для материальных объектов.
Однако, на мой взгляд, в рамках существующей правовой доктрины можно и дальше использовать имеющуюся в ГК РФ категорию «право на ноу-хау (секрет производства)» в виде совокупности правомочий использования и распоряжения, обремененной ограничением, определение которой можно почти без изменений заимствовать из п. 2 ст. 1466. В этих целях предлагается изложить указанную статью следующим образом и, разумеется, с соответствующей корректировкой ст. 1229, а также других статей главы 75 ГК РФ, убрав прежде всего дефиницию «исключительное»:
«Статья 1466. Право на секрет производства (ноу-хау)
1. Обладателю секрета производства принадлежит право использования и распоряжения этим секретом любым не противоречащим закону способом (право на секрет производства), в том числе при изготовлении изделий и реализации технических, экономических и организационных решений.
2. Лицо, ставшее добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства, приобретает аналогичное (тождественное) право на этот же секрет производства.
3. Секреты производства защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом и другими законами.
Лица, незаконными методами получившие информацию, составляющую секрет производства, обязаны возместить причиненные убытки».
Рассмотрение другого упомянутого выше дискутируемого положения, всегда ли ноу-хау является результатом творческой деятельности, на мой взгляд, более однозначно. Хотя надо все-таки сказать, что творческий характер ноу-хау признается далеко не всеми учеными. При этом противники творческого характера ноу-хау приводят для доказательства различные примеры. Одни говорят о возможности использования в качестве ноу-хау элементов естественной информации, не являющейся продуктом творчества человека (например, какие-то параметры или свойства окружающей среды). Другие, например В.А.Дозорцев, отмечают, что «от решения, составляющего секрет промысла, не требуется, чтобы оно обязательно было результатом творческой деятельности, во всяком случае, на таком уровне, какой требуется для изобретений»7.
7 Дозорцев В.А. Понятие секрета промысла (ноу-хау)//Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 2001. № 7. С. 102–104.
В то же время, если исходить из того, что ГК РФ причислил ноу-хау к охраняемым результатам интеллектуальной деятельности, то согласно ст. 1228 «автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат» . Таким образом, творческий характер всех охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, в том числе и ноу-хау, Кодексом заранее презюмируется. К тому же, разделяя позицию сторонников творческого характера ноу-хау, можно утверждать, что если изобретатель (создатель ноу-хау) предложил решение, удовлетворяющее существовавшую общественную потребность, то дойти до понимания необходимости и эффективности использования в том или ином процессе (ноу-хау) пусть и общеизвестных знаний и сведений он может только в результате творческой деятельности.
Дискуссия о том, всегда ли ноу-хау является результатом творческой деятельности, тесно связана с другим дискутируемым положением – об авторстве ноу-хау. И хотя такой мэтр цивилистики, как проф. Э.П.Гаврилов, во всех своих публикациях отрицает авторство ноу-хау, попробую с ним поспорить. Видимо, трудно отрицать, что у любого результата (объекта), полученного в результате интеллектуальной деятельности, всегда имеется конкретный автор. Однако для некоторых объектов, например для товарного знака, его автора не принято было выделять (обособлять) не из-за отсутствия автора как такового. Вероятно, такие были приняты в свое время правила игры, может быть, продиктованные, например, практической целесообразностью и достаточностью при регистрации и публикации товарного знака упоминать имя только их владельца или заявителя. Затем эти правила были перенесены в национальные законодательства и в международные соглашения.
Внешне может показаться, что для ноу-хау тоже нет большого смысла выделять его автора, так как этот объект нигде не публикуется и, значит, практически не существует для всех остальных лиц, а потому и выделение автора ноу-хау не будет нести для остальных лиц никакой дополнительной информации. Однако внутри правообладателя (юридического лица) автор (или авторы), предложивший или разработавший ноу-хау, всегда имеется и он, разумеется, должен обладать определенными правами, которые желательно законодательно урегулировать, так как договорные обязательства между работником и работодателем часто нарушаются.
Здесь же можно упомянуть, что существуют ноу-хау, вообще неотделимые от автора (особое умение, навык, знание и т.п.). Такое ноу-хау нельзя обособить, то есть оторвать от его обладателя, и как быть с ним, Э.П.Гаврилов в своих статьях нигде не упоминает. В то же время, явно противореча себе, автор приводит в упомянутой выше статье умозрительный пример, как он сам придумал новый способ обточки ключей, то есть является автором этого ноу-хау. Однако, исходя из своей же доктрины, он таким образом пытается отрицать…самого себя!
Кроме того, устранение авторства на ноу-хау противоречит норме п. 4 ст. 1370 ГК РФ, согласно которой работодатель, приняв решение о сохранении технического решения в тайне (как ноу-хау), должен выплатить автору вознаграждение. Таким образом, ГК РФ косвенно признал существование автора такого решения, а значит, согласно ст. 1226 и его личные права, в числе которых и право на имя. При этом, если работодатель решил сохранять служебный результат интеллектуальной деятельности в тайне (в качестве ноу-хау) и работник с ним согласился, то, на мой взгляд, нельзя считать это отказом от авторства, тем более безотзывным, о чем говорит в своей статье Э.П.Гаврилов. Так, спустя некоторое время ситуация (например, финансовая) для работодателя может измениться, и если это ноу-хау (техническое решение) было патентоспособно, то работодатель может на сохранявшийся временно в тайне результат интеллектуальной деятельности подать заявку, в которой указание автора будет необходимо.
Надеюсь, также не подлежит сомнению (хотя такой объект как информация при введении четвертой части ГК РФ и был формально изъят из Кодекса), как уже было сказано, что информацию по-прежнему можно считать родовым понятием, а интеллектуальную собственность (охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, в том числе и ноу-хау) – видовым. Поэтому для доказательства наличия автора у любого охраняемого результата интеллектуальной деятельности в заключение можно сослаться и на определение интеллектуальной собственности, данное в вышеупомянутом сборнике «Интеллектуальная собственность», где сказано, что «объектами интеллектуальной собственности являются творения человеческого разума, человеческого интеллекта, ... к интеллектуальной собственности относится информация».
Список литературы
1. Белов В.А. Гражданское право. Т. III. Особенная часть. Абсолютные гражданско-правовые формы: Учебник. М.: Юрайт, 2012.
2. Гаврилов Э.П. О правовом регулировании использования ноу-хау. Часть I// Патенты и лицензии. 2012. № 6; часть II//Там же. № 7.
3. Дозорцев В.А. Понятие секрета промысла (ноу-хау)//Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. 2001. № 7.
4. Еременко В.И. Секрет производства (ноу-хау) как объект исключительных прав в соответствии с частью четвертой ГК РФ //Адвокат. 2008. № 5.
5. Интеллектуальная собственность: Сборник. Женева: ВОИС, 1988.
6. Сергеев А.П. Проблемы интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе России/Труды по интеллектуальной собственности. Т. I. М.: Ин-т международного права и экономики им. А.С.Грибоедова, 1999.